BGH-Urteil zur Beweislast für Fälschung bzw. Erschöpfung im Markenrecht

Verkauf gefälschter bzw. "erschöpfter" Markenschuhe?  

Nach dem Verhandlungstermin vom 21.12.2011 wird der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs am 15.03.2012 in den Verfahren I ZR 52/10 und I ZR 137/10 darüber befinden müssen, wer die Beweislast dafür trägt, dass "markierte" Ware angeblich gefälscht ist bzw. dass die Markenrechte erschöpft sind, weil die Waren vermeintlich mit Zustimmung des Markeninhabers in der EU in Verkehr gebracht worden sind.

1. Fall:
Die Klägerin im Verfahren I ZR 52/10 ist Produzentin der als „Converse All Star Chuck Taylor“ bezeichneten Freizeitschuhe und Inhaberin mehrerer Marken mit den Wortbestandteilen „CONVERSE“ und „ALL STAR“. Beklagte ist in diesem Verfahren die Lieferantin der Handelsgruppen "Rewe" und "real" sowie der Verbrauchermärkte "toom".

Die Klägerin behauptet, eine "toom"-Verbrauchermarkt in Solingen und ein "real"-Warenhaus in Neuss hätten im September 2008 von der Beklagten gelieferte Produktfälschungen angeboten.

Der wegen Verletzung von Markenrechten nach vorausgegangener Abmahnung u.a. auf Unterlassung gerichteten Klage hat das Landgericht Stuttgart mit Urteil vom 17.11.2009 (Az. 17 O 714/08) stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat dann allerdings das Oberlandesgericht Stuttgart mit seiner Entscheidung vom 04.03.2010 (Az. 2 U 86/09) die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe weder nachweisen können, dass es sich bei den Freizeitschuhen um Fälschungen handele, noch, dass die Markenrechte im vorliegenden Fall nicht erschöpft seien. Der Erste Zivilsenat hat in diesem Verfahren (Az. I ZR 52/10) die Revision zugelassen.

2. Fall:
Die Klägerin im Verfahren I ZR 137/10 vertreibt in Deutschland, Österreich und der Schweiz exklusiv den Freizeitschuh „Converse All Star Chuck Taylor“. Die Beklagte in jenem Verfahren gehört zur "Metro"-Gruppe und verkaufte in der Zeit von 2006 bis 2008 in ihren Cash & Carry Märkten wiederholt originale Freizeitschuhe der Markeninhaberin. Die Klägerin behauptet, die fraglichen Schuhe seien in den USA in Verkehr gebracht worden und für einen Vertrieb in Deutschland oder einem anderen EU-Mitgliedstaat fehle es an einer Zustimmung der Markeninhaberin. 

Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 30.10.2008 (Az. 327 O 569/07) und das Hanseatische Oberlandesgericht mit Urteil vom 07.07.2010 (Az. 5 U 246/08) der ebenfalls u. a. auf Unterlassung gerichteten Klage stattgegeben. Das OLG hat dabei im Berufungsverfahren die Auffassung vertreten, die Beklagte sei beweispflichtig dafür, dass die Markenrechte erschöpft seien, und habe diesen Beweis nicht erbracht. Das Berufungsgericht hat allerdings die Revision gegen diese Entscheidung zugelassen.

Der Klärung der unter den Oberlandesgerichten umstrittenen Beweislast-Fragen darf mit Interesse entgegengesehen werden. Von der BGH-Entscheidung können bedeutende Weichenstellungen für die zukünftige markenrechtliche Abmahnungs-Praxis abhängen.

Urheberrecht und Geld: Fragen an das Geschäftsmodell "Filesharing-Abmahnung" ... und an den BGH

Es ist keine Schande, mit seinen Werken (Kunst, Musik, Film, Literatur, Wissenschaft ...) oder mit seiner Profession (Online-Ermittler oder -Ermittlerin, Rechte-Verwerterin oder -Verwerter, Rechtsanwältin oder Rechtsanwalt, Richterin oder Richter ... ) Geld zu verdienen oder zu erwirtschaften.

In zwar kreative, aber dennoch tatsächlich und rechtlich nicht hinnehmbare Geldschneiderei artet dies allerdings aus, wenn Schöpfer und/oder tatsächliche oder vermeintliche Rechteinhaber und/oder Recherche-Unternehmen und/oder Anwaltskanzleien und/oder Justizbehörden ein subtiles und ausuferndes Geschäftsmodell konstruieren und pflegen, das faire Darstellungen, angemessene Bewertungen und verhältnismäßige Vorgehens- und Verfahrensweisen in vielen Fällen vermissen lässt.

Wo massenhaft Urheberrechte verletzt werden dürfen grundsätzlich auch massenhaft urheberrechtliche (nicht wettbewerbsrechtliche, § 8 Abs. 4 UWG!) Abmahnungen auf den Weg gebracht werden.

Aber:

• Warum werden Internetanschlussinhaber ohne Verschuldensnachweis kriminalisiert, obwohl eine Anschluss-Inhaberschaft keinen Tatnachweis darstellt?

• Warum werden zweifelhafte isolierte "Rechte" zur Verwertung von Musik- oder Filmwerken in P2P-Systemen bzw. Online-Tauschbörsen allein zu dem Zweck lizenziert, dem Lizenznehmer das Generieren von Abmahnungserlösen zu ermöglichen?

• Warum erzielen einige "Rechteinhaber" mehr Geld mit Abmahnungen als mit den den Abmahnungen zugrundeliegenden "Werken"?

• Warum gibt es Anwälte, die in den Abmahnungen angebliche Kostenerstattungsansprüche vorspiegeln, die - zumindest in der angegebenen Höhe - tatsächlich den Abmahnenden gar nicht in Rechnung gestellt werden und lediglich der fingierten Forderungsbegründung gegenüber dem Abmahnungsadressaten dienen?

• Warum werden in vielen Filesharing-Abmahnungen völlig überhöhte und unrealistische Schadensbeträge beziffert - unter unverhältnismäßiger und dramatisierender Fehlinterpretation der Grundsätze der Lizenzanalogie?

• Warum wird in vielen Filesharing-Abmahnungen nicht ausreichend deutlich zwischen Täterhaftung und Störerhaftung differenziert?

• Warum machen viele Abmahner aus der in ihren Ausprägungen ohnehin recht umstrittenen Störerhaftung desjenigen, der einen Internetanschluss nicht angemessen und zumutbar sichert und überwacht, ohne gesetzliche Grundlage eine quasi angeblich generell einschlägige "Halterhaftung für Internetanschlüsse"? 

• Warum ignorieren viele Abmahner die tatsächliche und rechtliche Sondersituation bei Hotspots?

• Warum versuchen viele Abmahn-Kanzleien, die Unterschiede zwischen der - ebenfalls in ihren Ausprägungen umstrittenen - sekundären Darlegungs- und Beweispflicht zu ignorieren und zudem damit eine vermeintlich primäre Darlegungs- und Beweislast des Abgemahnten vorzutäuschen?

• Warum verunglimpfen große Teile der Abmahnungsbranche alle kritischen Darlegungen zur Fragwürdigkeit einiger Recherche- und Dokumentierungs-Techniken und -Methoden als pauschale Schutzbehauptungen (z. B. Zweifel bzgl. IP-Adresse oder Hashwert, Hinweise auf die Möglichkeit durch Rootkits verschleierter Trojaner-Angriffe, aber auch Klarstellungen darüber, dass ein "Knacken" von Verschlüsselungen bzw. Passwörtern letzendlich nicht sicher vermeidbar ist und es zudem Grenzen der Kontrolle von Familienangehörigen oder Mitbewohnern gibt)?

• Warum arbeitet die Abmahnungsbranche z. T. mit bewussten Einschüchterungen und fragwürdigem Psychostress (z. B. mit Platzierung der Abmahnungspost zum Wochende, mit kurzen Fristsetzungen, mit aus dem Zusammenhang gerissenen und/oder veralteten Urteilszitaten, mit unverständlicher Fachterminologie, wiederholten und unrealistischen Drohkulissen etc.)?

• Warum versuchen viele Abmahner, unangemessene und den Abgemahnten in seinen Rechten beschneidende strafbewehrte Unterlassungserklärungen zu erlangen?

• Warum wird diese Praxis von einigen Gerichten (insbesondere unterer Instanzen, wobei allerdings auch höchstrichterliche Rechtsprechung manchmal nicht weniger kritikwürdig ist) verkannt oder sogar mitgetragen, insbesondere wenn der oder die Abgemahnte ohne anwaltliche Verstärkung den prozessualen Hürden und Fallen (Sach- und Rechtsvortrag, Substantiierungspflicht, Beweisanträge, Rechtsbehelfe bzw. Rechtsmittel etc.) hilflos ausgesetzt ist?

Es wird höchste Zeit, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung sich tatsächlich, technisch und rechtlich vertiefter mit dem Geschäftsmodell Filesharing-Abmahnung befasst, nachdem mit dem WLAN-Urteil des I. Zivilsenats des BGH vom 12.05.2010 (I ZR 128/08) die bei Filesharing-Abmahnungen berührten Problemfelder nur fragmentarisch angegangenen worden sind.

Abmahnungspost vom Nikolaus: Eine Checkliste zur modifizierten strafbewehrten Unterlassungserklärung nach Filesharing-Abmahnung

Wegen zahlreicher Nachfragen hier eine kurze Checkliste der wesentlichen Aspekte beim Umgang mit strafbewehrten Unterlassungserklärungen insbesondere nach einer Filesharing-Abmahnung. Was ist zu klären, um die im konkreten Einzelfall optimalste modifizierte strafbewehrte Unterlassungserklärung zu gewährleisten?

• Ist die Abmahnung überhaupt grundsätzlich schlüssig, oder haften ihr bereits so viele Fehler und Ungereimtheiten an - oder handelt es sich um eine der im Umlauf befindlichen "Fake"-Abmahnungen, die ohnehin jede Reaktion überflüssig machen?

• Wem gegenüber soll ich im konkreten Fall die Erklärung tatsächlich in welcher Form abgeben?

• Für wie groß halte ich das Risiko, dass während der mich nach der Unterlassungserklärung lebenslang bindenden Verpflichtung durch Dritte aufgrund von mir ggf. zu verantwortender Nichteinhaltung üblicher Sicherheitsstandards über meinen Internetanschluss Urheberrechte des Abmahners verletzt werden?

• Enthält die Unterlassungserklärung ungewollt eine - vielleicht auch nur mittelbare -  Verknüpfung der zukünftigen Unterlassungs- und Vertragsstrafen-Verpflichtung mit weitergehenden Anerkenntnissen - wie z. B. Schadensersatz- oder Kostenerstattungs-Versprechen?

• Genügt die Erklärung andererseits den Anforderungen der aktuellen Rechtsprechung an eine ausreichend ernsthafte und rechtsverbindliche Erklärung?

• Wird fälschlicherweise ein "Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs" verlangt?

• Wird mit der Vertragsstrafen-Zusage der falsche Eindruck vermittelt, zukünftig auch für unverschuldete Verstöße zu haften, obwohl ich dazu eigentlich nicht verpflichtet bin?

• Ist im konkreten Einzelfall und vor dem Hintergrund der speziellen Risiken und Erwartungen eher eine möglichst eng am vorgeworfenen Verstoßsachverhalt orientierte oder eher eine weite Fassung des Verbotes innerhalb der Unterlassungserklärung sinnvoll und interessengerecht?

• Möchte ich in der Unterlassungserklärung bereits eine konkret bezifferte Vertragsstrafe festlegen oder lieber nach dem sogenannten "Neuen Hamburger Brauch" die etwaige, zukünftig angemessene Vertragsstrafe in das gerichtlich (nicht immer nur landgerichtlich!) überprüfbare billige Ermessen des Unterlassungsgläubigers stellen und zusätzlich eine von der Rechtsprechung erlaubte, oft übersehene Obergrenze bestimmen?

• Sollte und darf ich die Unterlassungserklärung im Einzelfall befristet und/oder bedingt abgeben und welche etwaigen auflösenden Bedingungen empfehlen sich insbesondere?

• Welche weiteren Hinweise und Argumente sind in Reaktion auf die konkrete Abmahnung der modifizierten strafbewehrten Unterlassungserklärung beizufügen, um anlässlich der erhaltenen Abmahnung möglichst zielführend und interessengerecht zu agieren und anschließende gerichtliche Verfahren und Kosten zu vermeiden?

Du sollst die Abmahnung nicht mit dem Bade auskippen - Eine zeternde Streisand-Glosse zu ruhmreicher Ehr und Mär

Es war einmal ein berühmter Advokat und ehrenhafter Abgeordneter in grünem Wams. Der badete mit seiner geliebten Gattin in einem  kleinen See, der durch den Bau einer großen Fernstraße vierzig Jahre zuvor erschaffen worden war.

Man schwamm an einer idyllischen, den Fischern vorbehaltenen Stelle, an der es den Sterblichen verboten war, sich zu tummeln und zu plantschen. Da berührte eine der von einem Fischer-Knaben mit einer kleinen Schleuder ins Wasser beförderten Futterkugeln den Kopf der Abgeordneten-Gemahlin. Erzürnt entriss der berühmte Advokat das Corpus Delicti dem kleinen Fischerjungen, der - zusammen mit zwei älteren Fischern - vergeblich um Nachsicht und Vergebung gebeten haben soll.

Das aus dem Schwarz-Bad entstiegene Paar begab sich tags darauf zum Wachtmeister, wo der Fischerjunge der bösen Tat bezichtigt und beschuldigt wurde. Es begab sich aber, dass ein in diesem Gestrich sich herumtreibender Geschichten-Erzähler nun die Mär verkündete, der ehrenhafte Berühmte habe die Bezichtigung und Beschuldigung beim Wachtmeister angebracht, wie dies auch die Wachtmeisterei selbst dem Geschichten-Erzähler kundgetan hatte.

Diese Mär missfiel dem berühmten Ehrenhaften sehr und er ließ durch einen weiteren Advokaten nun dem Geschichten-Erzähler eine Postille zukommen. Darin wurde der Geschichten-Erzähler auf das Ärgste abgewatscht und abgemahnt und zum Schwur verpflichtet, bei Meidung arger Strafzahlungen nie mehr zu verbreiten, der ehrenrührig Behaftete habe beim Wachtmeister selbige Bezichtigung und Beschuldigung vorgebracht. Zudem wurde vom Geschichten-Erzähler ein Obulus von über siebenhundertfünfundsiebzig Talern für die Advokaten-Schriftrolle begehrt.

Daraufhin verbreitete der Geschichten-Erzähler die Kunde von den Folgen vom "Schwarz-Bad" mit der "bad cease-and-desist order", wie die Anglizisten die Abmahnung zu benennen pflegen, und er bat um eine kleine Kollekte für seinen Sparstrumpf, um sich gegen den ehrlichen Ruhmreichen ein Rüstzeug verschaffen zu vermögen.

Und der Pöbel mit den (Fischer-)Netzen keifte und zeterte und verstreute den Badesand vom Badestrand:

• Wie hoch ist die Pönale für das liebliche Schwarz-Bad?

• Hatte der Fischerjunge einen Waffenschein? Und wer hatte ihm zuvor derart treffliches Zielwasser eingeflößt?

• Wie kam der Geschichten-Erzähler zu der schändlichen und schmachvollen Behauptung, der ehrreiche Haftforderer habe beim Wachtmeister Haft gefordert? Wie schwer wiegt diese tapfere Schilderung? 

• War der tapfere Ruhmbehaftete etwa gar nicht beim Wachtmeister? Oder warum will er dort keine Beschwer vorgebracht haben? Was erregt ihn gar derartig unartig?

• Und was passiert mit den schönen siebenhunderfünfundsiebzig Talern und was mit der Kollekte?

Bei einem  Gläschen gut gekühlten heimatlichen Bioweins werden sich diese und weitere Fragen geschwind klären oder in dem gar hundert Fuß tiefen Tümpel versenken lassen.

Aktuelle Falsch-Veröffentlichung der Hamburger Verbraucherschutz-Behörde zu Filesharing, Abmahnung und Urheberrecht in Tauschbörsen

Auf eine skandalös fehlerhaft erstellte Broschüre der Behörde für Gesundheit und Verbraucherschutz in Hamburg weisen die Rechtsanwälte Mielke Koy Butenberg aktuell zu Recht hin.

Die für Schülerinnen und Schüler gedachten Informationen der "Fachabteilung Wirtschaftlicher Verbraucherschutz" mit dem Titel "UPLOAD DOWNLOAD Rechte im Internet" enthalten bedauerliche Ahnungslosigkeiten und Irreführungen zum Thema Tauschbörsen, P2P-Netzwerke, Urheberrecht und Abmahnungen.

So werden z. B. Datenfreigabe und Filesharing undifferenziert vermengt und im Ansatz dann mit Streaming verwechselt. Es wird behauptet, beim Filesharing würden keine Kopien erstellt, und der Begriff der TAUSCHbörse wird laienhaft falsch erläutert. Die unterschiedliche Relevanz von Download und Upload wird teilweise verkannt und "Tausch"-Vorgänge werden missverständlich verharmlost. Den Lesern des Informationsheftchens erweist man so einen Bärendienst.

Oder hat die Freie und Hansestadt Hamburg  bereits - ungeachtet ihrer insoweit unzureichenden Gesetzgebungskompetenz (und Rechtskompetenz?) - liberalere urheberrechtliche Bestimmungen für ihr Hoheitsgebiet oder gar das World Wide Web erlassen?
Hilfe! "Gut gemeint" ist eben nicht unbedingt "gut gemacht".

Was dürfen Perlentaucher vermarkten? OLG nimmt starke Formulierungen gefangen.

Das OLG Frankfurt a. M. urteilte am 01.11.2011 nach Vorgaben des BGH neu über den Fall "perlentaucher.de" und die urheberrechtlichen Grenzen bei der Zusammenfassung von Buchrezensionen ( sog. "Abstracts").  Die Gedanken sind frei - die Formulierungen nicht immer.

OLG Frankfurt a. M., Urteile v. 01.11.2011, Az. 11 U 75/06 und 11 U 76/06
(LG Frankfurt a. M., Urteile v. 23.11.2006, Az. 2-3 O 171/06 und 2-3 O 172/06;  

OLG Frankfurt a. M., Urteile v. 11.12.2007; 

BGH, Urteile v. 01.12.2010, Az. I ZR 12/08 u. I ZR 13/08)

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte Ende des vergangenen Jahres eine Art Zwischenentscheidung zu der Frage getroffen, ob eine kommerzielle Verwertung von sogenannten "Abstracts" urheberrechtlich, markenrechtlich und wettbewerbsrechtlich zulässig ist. Das Online-Kulturmagazin "perlentaucher.de" veröffentlicht im Internet verkürzte Zusammenfassungen (sogenannte "Abstracts") von Buch-Rezensionen aus verschiedenen renommierten Zeitungen - u.a. aus der "Frankfurter Allgemeinen Zeitung" und der "Süddeutsche Zeitung". Die "Abstracts" zitieren dabei besonders aussagekräftige Passagen aus den Buch-Rezensionen - wobei dies zumeist durch Anführungszeichen kenntlich gemacht wird. Anderen Internet-Portalen verkauft "perlentaucher.de" Lizenzen zum Abdruck der erstellten Zusammenfassungen.

 

Die Zeitungsverlage der "Frankfurter Allgemeine Zeitung" und der "Süddeutsche Zeitung" sehen in der kostenpflichtigen Lizenzierung der "Abstracts" zugunsten Dritter eine Verletzung des Urheberrechts an den Buch-Besprechungen, darüber hinaus auch eine Verletzung von Markenrechten sowie einen Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Regeln. Nach entsprechenden Abmahnungen erhoben die Verlage vor über 5 Jahren Klagen gegen "perlentaucher.de", gerichtet auf auf Unterlassung, Auskunftserteilung und auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht. 

Das Landgericht Frankfurt a. M. und das OLG Frankfurt a. M. hatten die Klagen abgewiesen. Der I. Zivilsenat des BGH hatte die OLG-Urteile z. T. aufgehoben und die Sachen an das Oberlandesgericht Frankfurt a. M. zurückverwiesen. 

Nach Auffassung des BGH ist die urheberrechtliche Zulässigkeit einer Verwertung eines "Abstracts" wesentlich davon abhängig, ob es sich dabei um ein selbständiges Werk handelt, das lediglich in freier Benutzung der Buch-Rezension geschaffen worden ist und das auf diese Weise ohne Zustimmung des Urhebers verwertet werden darf gem. § 24 Abs. 1 UrhG. Der BGH meinte, das Oberlandesgericht habe bei der diesbezüglichen Prüfung der "Abstracts" nicht alle gebotenen rechtlichen Maßstäbe angelegt und auch nicht alle relevanten tatsächlichen Umstände berücksichtigt. 

Jetzt musste das OLG Frankfurt a. M. erneut prüfen, ob es sich bei den gerügten "Abstracts" um selbständige Werke i. S. d. § 24 Abs. 1 UrhG handelt. 

Dabei kam es jeweils auf eine genaue Würdigung des Einzelfalls an. Bei der Beurteilung war nach der Vorgabe der BGH-Richter zu beachten, dass grundsätzlich nur die sprachliche Gestaltung einer Rezension Urheberrechtsschutz genießt - nicht der gedankliche Inhalt. 

Die Gedanken sind frei. Es ist wettbewerbsrechtlich, markenrechtlich und auch urheberrechtlich zulässig, den Inhalt eines Schriftwerks mit eigenen Worten zusammenzufassen und diese Zusammenfassung dann auch geschäftlich zu verwerten. Entscheidend ist, in welchem Umfang "perlentaucher.de"  in den einzelnen "Abstracts" besonders originelle Formulierungen der in der Presse veröffentlichten Buch-Rezensionen außerhalb zulässiger freier Bearbeitung jeweils wörtlich übernommen hat und ob dies vom Zitierrecht gedeckt bzw. hierdurch gerechtfertigt war.

Das OLG hat nun entschieden, dass neun von zehn Perlentaucher-Abstracts zu FAZ-Rezensionen und vier von zehn Abstracts zu SZ-Kritiken Urheberrechte verletzen wegen der Übernahme besonders ausdrucksstarker und prägender Passagen aus den Orginal-Artikeln. Zudem muss das Online-Magazin den Klägerinnen Auskunft erteilen über die Einnahmen, die es mit diesen 13 Abstracts erzielt hat, damit danach ein zu leistender Schadensersatz bemessen werden kann.

Die Perlentaucher schließen aus dem OLG-Urteil, dass man beim Zitieren von Formulierungen wie "weltanschauliches Anliegen" oder "langatmige Ausbreitung von Altbekanntem" künftig besondere Vorsicht walten lassen muss. Die genauen schriftlichen Entscheidungsgründe der Frankfurter Richter werden abzuwarten und zu analysieren sein.

Die Gedanken sind frei - aber starke und kreative Formulierungs- und Wortschöpfungen bleiben eben doch manchmal an der Quelle "gefangen".

OLG bremst Schadensersatz-Lawine bei Filesharing-Abmahnungen --- Geschäftsmodell in zunehmender Rechtfertigungsnot

Große Aufmerksamkeit hat der Beschluss des 6. Zivilsenats des OLG Köln vom 30.09.2011 (Az. 6 U 67/11) erlangt. Die Berufungsrichter verlangen von der Musikindustrie wesentlich umfassendere und vertieftere Darlegungen, um auf plausiblerer und realistischerer Berechnungsgrundlage vermeintliche Schadenshöhen bei Filesharing-Vorwürfen nach § 287 ZPO abschätzen zu können. Dabei baut das Oberlandesgericht erstmalig eine "Schadensbremse" mit einem überfälligen Anrechnungsmodus ein.

Besonders bemerkenswert ist bei der aktuellen Entscheidung m. E. nicht so sehr, an welchem GEMA-Tarif sich die Richter zu orientieren beabsichtigen bzw. welchen Tarif sie als den dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten kommend bewerten. 

Der Senat favorisiert in dem Zusammenhang wohl nicht den von den Klägerinnen angeführten Tarif VR W I, der u.a. Hintergrundmusik insbesondere im Bereich der Werbung betrifft, die im Wege des Streaming zur Verfügung gestellt wird, und der eine Mindestlizenz von 100 Euro für bis zu 10.000 Abrufe ansetzt, sondern den allerdings für Komponisten und Textdichter geltenden Tarif VR-OD 5, der die Nutzung einzelner Titel auch durch Internet-Downloads betrifft und der für ein Werk mit einer Spieldauer von bis zu 5 Minuten von einer Mindestvergütung von 0,1278 € pro Zugriff auf den jeweiligen Titel ausgeht. Alternativ gibt das Gericht den klagenden Tonträgerherstellern Gelegenheit, konkreter zu den von ihnen tatsächlich erzielten Vergütungen für Download-Lizenzen vorzutragen.

Eine seriöse richterliche Schätzung etwaiger Schadenshöhen möchte das OLG davon abhängig machen, dass die Musiklabels darlegen, wie viele Zugriffe auf den Rechner des abgemahnten Internetanschluss-Inhabers zum Zweck des Downloads des jeweiligen streitgegenständlichen Titels erfolgt sind. Zumindest erwartet der Senat Angaben dazu, in welcher Größenordnung nach den Ermittlungen der Klägerinnen bei Titeln der streitgegenständlichen Art "Upload-Angebote von an der Tauschbörse Beteiligten erfolgen bzw., wie sich diese Zahlen im fraglichen Zeitraum entwickelt haben."

Diese Betrachtungen und Bewertungen fügen sich systematisch durchaus in die bisherige Rechtsprechungspraxis zu Filesharing-Abmahnungen ein. Relativ neu und bemerkenswert sind aber die folgenden richterlichen Feststellungen: 

"Das Einstellen der Titel in die Tauschbörse hat zwar - wie die Klägerinnen im Ausgangspunkt zutreffend vortragen - einer unübersehbaren Anzahl Beteiligter den Zugriff auf diese ermöglicht, es bestehen aber auch gegen all jene (soweit schuldhaft handelnden) weiteren unberechtigten Nutzer wiederum Schadensersatzansprüche. Eine - aus diesem Grunde zumindest theoretisch möglich erscheinende - vielfache Geltendmachung desselben Schadens ohne Anrechnung der schon erfolgten Ersatzleistung eines der Schädiger dürfte im Ansatz unberechtigt sein."

Damit wird zu Recht die in zahlreichen Abmahnungen der Rechteverwerter propagierte Schadenspotenzierung als haltlos und unseriös entlarvt. Diese Problematik wurde auch bereits vor über einem Jahr in meinem Beitrag zu den unlogischen Boom-Geschäften mit der Lizenzanalogie beim Geschäftsmodell "Filesharing-Abmahnung" erläutert und kritisiert. Es kann und darf nicht angehen, dass im Wege überhöhter und unrealistischer Schadensersatz-Szenarien bei Abmahnungs-Adressaten "Lizenz"-Beträge tatsächlich wiederholt "eingefahren" werden, obwohl etwa an vorausgegangener Stelle der Upload bereits fiktiv im Wege der Lizenzanalogie vergütet bzw. entschädigt worden ist.

Der in Rede stehende OLG-Beschluss bestätigt eine zunehmende Rechtsprechungs-Tendenz dahingehend, distanzierter, objektiver, kritischer und angemessener mit dem Geschäftsmodell der ausufernden Filesharing-Abmahnungen umzugehen.

Sparkasse sieht ROT: Streit mit Abmahnungen und Prozessen um die Farb-Marke

Ein heftiger Kampf um die Farbe des Geldes wird aktuell zwischen dem Deutschen Sparkassen- und Giroverband und Spaniens größter privater Geschäftsbank, der Santander Bank, vor Hamburger Gerichten und dem DPMA geführt. Es geht um die möglicherweise einen Milliarden-Wert darstellende Farbmarke der Sparkassen mit der Registernummer 302111204. 

Diese Farbmarke wurde am 07.02.2002 angemeldet und ist seit dem 11.07.2007  im Markenregister des DPMA eingetragen - geschützt für die folgenden Dienstleistungen der Klasse 36:

Finanzwesen, nämlich Retail-Banking (Bankdienstleistungen für Privatkunden), insbesondere Kontoführung, Durchführung des Zahlungsverkehrs (Girogeschäft), Ausgabe von Debit- und Kreditkarten, Abwicklung von Geldgeschäften mit Debit- und Kreditkarten, Anlage- und Vermögensberatung, Beratung zu und Vermittlung von Geldanlagen, Wertpapiergeschäft, Depotgeschäft, allgemeine Geldberatung, Vermittlung von Versicherungen, Beratung zu und Vermittlung von Bausparverträgen, Kreditberatung, Kreditgeschäft, Kreditvermittlung.

Nachdem das Landgericht Hamburg der Santander Bank eine weitere Verwendung der streitigen Farbe bereits in mehrfacher Hinsicht verboten hat, gingen die iberischen Banker nun in Berufung vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht. Darüber hinaus betreibt Santander ein Marken-Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt. Die Spanier sind also kampfesmutiger als noch vor einigen Jahren etwa die Norisbank oder die früher noch nicht zu Santander gehörende GE Money Bank.

Die Santander Consumer Bank AG hatte mit Wirkung zum 31.01.2011 den deutschen Retailbankbereich der SEB AG übernommen, deren Filialen bekanntlich damals eine "grüne CI" aufwiesen, bevor der Wechsel zu den bereits seit ca. 25 Jahren blutroten Spaniern geschah.

Die Monopolisierung einer Farbe im Wege einer Farbmarke setzt eine ausreichende Unterscheidungskraft für die beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen voraus sowie eine graphische Darstellbarkeit, die nach der Rechtsprechung nur dann gegeben ist, wenn sie klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv ist. Drshalb wird bei abstrakten Farbmarken der zu schützende Farbton regelmäßig nach einem internationalen Farbklassifikationsssystem - wie z. B. RAL oder HKS - angegeben (bei den Sparkassen ist das HKS 13).

Diese Art der Farb-Monopol-Bildung stößt nicht selten auf Kritik - nicht zuletzt unter Hinweis auf werbliche und marktmäßige Freihaltebedürfnisse sowie im Hinblick auf den Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit.

Für die Prozess-Parteien und deren Rechtsanwälte steht einiges auf dem Spiel - da wird man wohl nach weiterem Austausch farbenfroher Argumente sich doch besser irgendwie grün werden müssen, bevor eine letzte Instanz für eine Seite die "falsche" Entscheidung trifft.

BGH-Urteil zur Verselbständigung von Namen: Das Recht, nach Erwerb von Immobilien den Namen des früheren Eigentümers als Geschäftsbezeichnung und Domain zu nutzen

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Gleichzeitig ein Reminder zum Risiko eines Untergangs bzw. Verfalls sogenannter generischer Marken

Mit Urteil vom 28.09.2011 (Az. I ZR 188/09 - Landgut Borsig) hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden, dass mit dem Erwerb eines Gebäudes oder eines Grundstücks das Recht verbunden sein kann, dieses Anwesen mit dem Namen eines früheren Eigentümers zu bezeichnen (BGH-Pressemitteilung  Nr. 151/2011 vom 29.09.2011).

Kläger ist der in München lebende Nachkomme der Berliner Industriellenfamilie von Borsig. Er hatte den ersten Teil seiner Kindheit auf dem Landgut verbracht.. 

Dessen Vorfahre, Albert Borsig, hatte 1866 das ca. 40 km westlich von Berlin gelegene Gut Groß Behnitz erworben. Nachdem der Grundbesitz 1947 von der sowjetischen Besatzungsmacht enteignet worden war, erwarb der Beklagte zu 1 im Jahr 2000 einen Teil der Liegenschaft von der Treuhand. Der Beklagte zu 1 ist Geschäftsführer der Landgut Borsig Kontor GmbH, die auf dem Anwesen nach der Sanierung unter der Bezeichnung "Landgut Borsig Groß Behnitz" kulturelle und andere Freizeitveranstaltungen durchführt und dort auch typische Produkte aus der Region vertreibt.

Der Beklagte zu 1 hat für sich zudem bei der DENIC den Domainnamen "landgut-borsig.de" registrieren lassen. 

Der Kläger will nach entsprechender Abmahnung die Beklagten verurteilen lassen, es zu unterlassen, die umstrittene Kennzeichnung auf die beschriebene Art und Weise zu verwenden, und ferner die Löschung der registrierten Domain erwirken.

Die Beklagten haben u. a. vorgetragen, ihnen sei die Verwendung des Namens "Borsig" aufgrund einer Gestattung der Borsig GmbH erlaubt. Zudem habe sich der Name "Landgut Borsig" für das Gut in Groß Behnitz verselbständigt und durch den Namensgebrauch seien auch keine schutzwürdigen Interessen des Klägers verletzt.

Die Klage war vor dem Berliner Landgericht (Urteil vom 12.10.2007, Az. 35 O 106/07) und dem Kammergericht (Urteil vom 2010.2009, Az. 5 U 173/07) weitgehend erfolgreich. 

Der BGH hob das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten hin auf. 

Nach Einschätzung des I. Zivilsenats kann der Gebrauch der Bezeichnung "Landgut Borsig" beim Publikum zwar den unzutreffenden Eindruck erwecken, der Kläger habe als Nachfahre des früheren Eigentümers Ernst von Borsig dem Gebrauch seines Namens zugestimmt. Die Beklagten könnten sich auch nicht mit Erfolg auf eine Gestattung der Namensverwendung durch die heutige Borsig GmbH berufen. 

Nach dem Vortrag der Beklagten könne allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Name "Landgut Borsig" für das Gut Groß Behnitz derartig verselbständigt hat, dass die Zustimmung der Träger des Namens "Borsig" nicht mehr erforderlich war. Voraussetzung hierfür sei, dass die Bezeichnung "Landgut Borsig" zu dem Zeitpunkt, zu dem die Beklagten die Benutzung der Bezeichnung "Landgut Borsig" aufgenommen haben, im allgemeinen Sprachgebrauch der näheren Umgebung üblich war. Hätte sich der Name "Landgut Borsig" auf diese Weise verselbständigt, könnten sich die Beklagten auf dieses Namensrecht stützen. Ihr berechtigtes Interesse, ihre dort betriebenen wirtschaftlichen Aktivitäten mit diesem Namen zu bezeichnen, wäre in diesem Fall nicht zu leugnen. 

Da das Berufungsgericht noch keine Feststellungen dazu getroffen hat, verwies der BGH die Sache an das Kammergericht zurück. 

Vor dem Kammergericht wird es nun auf das Ergebnis der dort durchzuführenden Beweisaufnahme zu den vorgenannten Fragen ankommen. 

Schon jetzt bleibt festzuhalten, dass durch allgemeinen Sprachgebrauch Namensrechte und Kennzeichnungsrechte teilweise untergehen bzw. sich verlagern können und dass mit dem Erwerb von Immobilien oder anderen Objekten auch manchmal unbeabsichtigt oder zunächst unerkannt ein Namensrecht oder Kennzeichnungsrecht bzw. eine Geschäftsbezeichnung generiert oder übertragen werden kann. Diese Phänomen wird auch bei Marken sorgfältig zu beachten bleiben. 

Das Risiko eines Untergangs oder Verfalls von Marken thematisiert § 49 Abs. 2 Ziff. 1 MarkenG, wo es heißt:

... Die Eintragung einer Marke wird ferner auf Antrag wegen Verfalls gelöscht

wenn die Marke infolge des Verhaltens oder der Untätigkeit ihres Inhabers im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, geworden ist ...

Sogenannte praktisch fast zu Gattungsbegriffen gewordene generische Marken wie Aspirin, Bobbycar, Frisbee, Jeep, Kleenex, Nylon, Pampers, Plexiglas, Rigips, Selters, Tempo, Tesa, Uhu oder Vespa können ein Lied davon singen und führen teilweise in dem Zusammenhang harte - manchmal auch gerichtliche - Auseinandersetzungen.

Der Streit um das "Landgut Borsig" bildet in dem Zusammenhang lediglich einen gediegenen Teilaspekt ab, bei dem ein mit einer Kennzeichnung verbundener Immobilienerwerb durch Dritte eine zusätzliche Rolle spielt - neben einer etwaigen Kennzeichen-Verselbständigung durch Eingang in den allgemeinen (regionalen) Sprachgebrauch. Der BGH paart hier die etwaige Entstehung eines allgemeinen regionalen Sprach- und Namensgebrauchs mit einem möglichen Untergang eines objektbezogenen Untersagungsrechts. Den Urteilsgründen kann mit Spannung entgegengesehen werden.

Mit Tinte: Nach Abmahnung und Unterlassungsurteil nun der BGH: Pelikan darf doch Druck machen mit Teddybär und Bade-Ente

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Der 1. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat  Drittanbietern von Druckpatronen nicht untersagt, Bildmotive, die der Originalhersteller für die Zuordnung seiner Patronen zu seinen Druckern verwendet, auch für seine Druckerpatronen zu verwenden.

Geklagt hatte die EPSON Deutschland GmbH, die  Drucker und hierzu passende Farbpatronen herstellt und vertreibt, auf deren Verpackung neben der Artikelnummer und der passenden Drucker-Bezeichnung jeweils Bildmotive  angebracht sind. Die Teddybären, Bade-Enten und Sonnenschirme sollen dann die Zuordnung des Patronentyps zum passenden Drucker ermöglichen. Die Bildmotive weisen die Farbe bzw. die Farben der in der konkreten Patrone enthaltenen Tinte aus. 

Die Tintenauswahl der Beklagten, Unternehmen des Pelikan-Konzerns, umfasst u. a. auch für EPSON-Drucker geeignete Patronen, wobei die Verpackungen der Beklagten ähnliche Bildmotive aufweisen. Die Klägerin hält die Übernahme der Bildmotive insbesondere wegen unzulässiger Rufausbeutung für wettbewerblich unlauter. 

Das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18.07.2008 (Az. 38 O 185/07) hatte der auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klage stattgegeben. Das OLG (Az. 20 U 190/08) gab der Beklagten am 09.02.2010 nur in geringem Umfang Recht, bejahte allerdings im Ergebnis eine unlautere Rufbeeinträchtigung. Zur Begründung führte das Berufungsgericht aus, die Verwendung der Bildmotive seitens der Beklagten schwäche zwangsläufig die Zuordnung der Motive zum Unternehmen der Klägerin. Dies sei deshalb unlauter, weil sie über das Maß hinausgehe, das mit vergleichender Werbung notwendigerweise verbunden sei.

Der BGH hat am 28.09.2011 die Urteile von Landgericht und Oberlandesgericht aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen (Az. I ZR 48/10). Nach den hier heranzuziehenden Bestimmungen des § 6 I Nr. 4 Fall 2 UWG  i. V. m. Art. 5 Buchstabe d der Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung sei eine vergleichende Werbung nämlich nur dann unzulässig, wenn diese Werbung das fremde Zeichen herabsetzt oder verunglimpft. Eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft, die das Berufungsgericht als ausreichend angesehen hat, sei mit einer Rufbeeinträchtigung nicht gleichzusetzen. 

Auf eine daneben noch zu erwägende Rufausnutzung, die grundsätzlich ebenfalls zur Unzulässigkeit einer vergleichenden Werbung führen kann, kommt es nach Auffassung des 1. Zivilsenats in Karlsruhe im Streitfall nicht an. 

Im Rahmen einer vergleichenden Werbung sei eine gewisse Rufausnutzung oft unvermeidbar. Ob der Werbende, der sich im Rahmen einer vergleichenden Werbung auf ein fremdes Produkt bezieht, auf eine schonendere Form der Bezugnahme verwiesen werden könne, sei eine Frage, die nur im Wege einer Abwägung der Interessen des Werbenden, des betroffenen Zeicheninhabers und der Verbraucher beantwortet werden könne. Da sich Besitzer von EPSON-Druckern allerdings unstreitig vor allem an den Bildmotiven orientierten, müsse es den Beklagten - auch im Interesse der Verbraucher - erlaubt bleiben, zur Kennzeichnung unterschiedlicher Drucker nicht nur auf die Bestellnummern, sondern - zumindest in abgewandelter Form - zusätzlich auf die genannten Bildmotive zu verweisen. 

Eine gewisse Rufausnutzung und Darstellungs-Anlehnung ist also im Rahmen zulässiger vergleichender Werbung nach Einschätzung des Bundesgerichtshofes vom Wettbewerber hinzunehmen.  Eine Entscheidung, die einer zu weitgehenden Monopolisierung werblicher Darstellungsformen entgegentritt.

Das Urteil wurde noch nicht veröffentlicht.